违法是法律关系主体违反权利、义务规范而须承担法律责任的行为。

为了平衡基本权利的可能冲突，实践中也确立了两个基准原则：裁量下限在于禁止保护不足原则，而其上限在于禁止过度侵害原则。在杭州原与宙科技有限公司、深圳奇策迭出文化创意有限公司侵害NFT作品信息网络传播权纠纷案中，法院则对平台科以审核管理义务，参见浙江省杭州市中级人民法院(2022)浙01民终5272号民事判决书。

其二，差异的内部组织关系。人在政治社会中的存在是历史的存在。一方面，宪法是根本法，它规定国家生活中最重要、最根本的问题。面向未来，在宪法层面，明确数字平台的公共义务，也可在立法层面为规范的创制提供具体指引。以上对数字平台权力结构的分析，已从必要性角度，论证了平台义务的创设基础，而在可能性角度，仍需思考的问题是，相关规范性文件为何能够源源不断地为数字平台创设具体的零散义务，例如资质审核义务、数据报送义务。

(31)国家市场监督管理总局拟定的互联网平台分类分级标准中，年度活跃用户不低于5亿，具有超强的限制商户接触消费者(用户)能力的为超级平台。从历史角度看，不同时期，社会境况有所不同，宪法理念与宪法任务也将随之变动。但支配权和形成权并不强调法律关系主体之间的互动作用，请求权却一定要确定得以请求的对象，其基本模式也表现为谁得向谁，依据何种法律规范，做何种主张。

但后一种程序权利是否就可被类比于相对程序公权，还有赖于对程序轻微违法的类型中是否可再细分出程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响和程序轻微违法，对原告权利产生实际影响的类型。[6]具体至主动地位，国家其实是通过赋权的方式赋予个人作为国家机关进行活动的能力，国家也由此获得了意志输送，并最终形成了自己的意志。[53]经由程序的基本权利保障首先意味着基本权利会在内容、构造、解释和适用等多个层面对行政程序法产生直接的作用力，其次也意味着基本权利使立法者负有义务，不仅要在行政实体法，同样要在程序法上贯彻基本权利的保护要求。除建筑规划领域外，另一存在绝对程序公权的领域是环境法。

参见（德）奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第126—183页。这无疑会造成保护漏洞和公益亏空，为弥补这种空缺就必须依赖团体诉讼。

但学术呈现的有限并未阻止司法实务和学理对程序权利的探讨，彼时探讨的内容也已延申至：特定的行政程序类型和程序构造。而另一类诸如期限、通知或送达等程序的设定并非就为实体决定的正确，更多的还有提升行政效率或文明执法的考虑，对此类程序的违反并不会绝对影响行为效力的延续。[33]BVerwG 75, 562(565).[34]Eberhart Schmidt-A?mann, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Art.19. Abs.4, Rn.157f.[35]A.a. O., S.158.[36]Kopp/Ramsauer (Fn.31), S.770.这种限缩性解释使行政机关的补正不得流于形式，必须能够引发原机关的自我反省和重新检视，且对原决定的重新作出保持开放性。[80]北京市东城区人民政府与北京联立房地产开发有限责任公司其他复议纠纷再审案，最高人民法院（2019）最高法行申293号行政裁定书。

也因为是在请求权框架下展开公权的体系构建，至主动地位处，耶利内克的表述就已经发生摇摆，此种摇摆恰恰从侧面说明，若从请求权角度观之，处于主动地位的民主参与权与防御权、给付权的确存在异质性。由此来看，唯有羁束行为或裁量缩减至零，行政机关再无做出其他行为的选择可能时，才会有本条的适用。相比于实体公权，程序公权自始就被作为形式公权，且被认为仅代表个人不完满的法地位，不仅无法指向特定的行政决定，也无法获得司法救济。[36]总之，对第45条和第46条进行合基本权利的解释，严格遵循程序瑕疵与实体决定间须欠缺明显因果关系，由此限缩这些条款的适用成为德国学界的普遍主张。

私权理论认为，私人权利依其作用可再区分为支配权、请求权和形成权，换言之，主观权利并不只是请求权，而是其权源和基础。典型的例如联立公司诉北京市东城区政府行政复议案中，最高人民法院为扩大保护规范而提出全面查找根据规范的要求，尤其指出要看法律规范保障的权利（实体权利、程序权利、参与权利等）。

[24]王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第131页。[64]据此，尽管经由程序的基本权利保障引发了广泛的程序亢奋，但联邦行政法院仍旧主要将其限定在《基本法》第2条第2款的生命和身体健康权范畴。

[25]Freidhelm Hufen/Thorsen Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl., 2013, S.25.[26]A.a. O., S.29.[27]程序瑕疵的相对性与实体法的优位性和程序的服务功能直接相关，其背后都代表了追求唯一正确的行政决定的决定作出模式。[77]陈振宇：行政程序轻微违法的识别与裁判，《法律适用》2018年第11期，第31页。[20]反观耶氏的地位理论，因其基本在国家与个人的法律关系下展开，权利和请求权在此就常被混同，所有权利都是权利主体之间的关系，孤立存在的权利承担者是无法想象的。绝对程序公权的扩张与程序权的宪法化和欧洲化紧密相连，有时甚至互相叠合。[19]（二）程序公权的异质性实质公权/形式公权的二分以及公权论的实体法特征上同样与公权理论对私权的参鉴相关。环境法赋予了参与环境许可程序的环保组织以特殊权能，司法裁判同样认可这些环保组织拥有诉讼权能，而无需再考察其是否存在权利侵害。

形式公权与实体公权的关系，在布勒看来就像民事诉讼中的权利保护请求权与被主张的实体权利之间的关系[18]。实体公权指向的是个人法地位的完整保护，而程序公权只是相对于完整保护的不完满状态，这种不完满又尤其表现于诉讼可能和司法救济的欠缺。

[67]联邦行政法院由此将第三人程序公权的证立，又拉回到程序瑕疵是否会影响其实体法地位的问题上。即使是国家，也只在与人格人相对时，才拥有权利。

由此，程序权利和实体权利被严格区分，《基本法》第19条第4款和《联邦行政法院法》第42条中的主观公权利也被认为指向的都只是实体公权，而并不包括程序公权。尽管这部颇具实体法色彩的程序法典将简单迅捷、合目的性和非要式化作为行政程序的基本原则，但该法中除规定了大量行政机关的程序义务外，仍旧包含不少程序权利条款。

[35]对于瑕疵治愈条款，学界也主张，如果补正已无法再发挥程序的应有功能，以至无法再通过补正影响实体决定，即开放的实体决定情势已不存在时，就没有补正的实益，也因此属于不能补正的程序瑕疵。因此，其所谈到的形式性公权只是一种法定的诉讼代表，是在实体请求权归属主体不变的情况下，对诉权或诉讼实施权的转移。[37]Christian Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 1995, S.66.[38]Peter Baumeister, Der Beseitigungsanspruch als Fehlerfolge des rechtswidrigen Verwaltungsakts, 2006, S.77.[39]Friedrich Schoch, Subjektive Verfahrensrechte, in: Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider, Ver- waltungsrecht, 2022, Rn.59ff.[40]Gr?f (Fn.28), S.25.[41]BVerwG 100, 238(252).[42]Friedrich Schoch/Jens-Peter Schneider/Wolfgang Bier, Vw GO Kommentar, 2019, §42 Abs, 2. Rn.73.[43]Gr?f (Fn.28), S.24.[44]德国《联邦建筑法典》第36条，第三十一条、三十三条至三十五条规定的规划许可，应于建筑许可机关建设监督程序中，经乡镇同意后决定。这种义务又源自于基本权利在客观法面向下的机构和程序保障，即每项基本权利除赋予个人对违法干预的防御权外，都内涵程序内容，也有程序保障的需求与功能，由此也会要求公权力经由公开、公正、参与的民主程序确保人性尊严、法治国原则、依法律行政原则、平等和有效的法律保护等实体法原则，以及践行公开透明和可接受、行政效能等程序原则，所谓唯有合秩序的程序才能为基本权利的实现或有效保障提供可能。

[4]章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第250—262页。这种参与国家生活的权利最初被认为只是客观法的反射，甚至不是个人的既得权，也因此可由立法随意宰制。

[23]这一点同样影响作为其行政法投射的程序参与权。综上来看，尽管基本权利保障和欧盟法影响对程序权保障有所加强，但若不放弃将程序瑕疵与实体决定间的违法性关联作为撤销请求权基础的诉讼立场，程序公权的附属性就不会被彻底排除。

在上世纪七十年代之前，司法实务一般认为程序规范并无第三人保护意旨。在此，客观违法与权利侵害被严格区分，唯有后者才是诉讼的支配性要件。

耶里内克，见前注[6]，第143—144页。这些认知同样有助于重新厘清我国行政诉讼针对程序瑕疵的处理。其次是将行政程序理解为沟通程序。[47]在此，第四庭其实承认了一种非相对性的、并不依赖于实体权利的绝对程序公权。

论及选举权时，其反对拉班德将选举权作为宪法规范的反射，认为这种权利是对个人作为选举人、作为主动地位承担者的资格，这种承认涉及被列入选举人名单的请求权和允许选举的请求权，还涉及要求国家不得妨碍其实现法律规定的个人参与形成机关活动之可能性的请求权。由此，即使程序规范具有私益保护性，原告也不能仅因行政决定违反程序规定就诉请将其撤销。

此前最高人民法院有一种理解认为，法官在判决时并无法判断行政机关如果在作出行为时，若遵守了行政程序是否就会作出不同处理。依照德国法的传统认知，环评程序是对开发行为对环境的可能影响进行事先的专业分析和评估，以供后续行政决定斟酌，其仅为相对程序规定，并不具有实体规范性格。

自上世纪八十、九十年代开始，我国同样兴起对行政程序和程序权利的研究。参见方洁：参与行政的意义——对行政程序内核的法理解析，《行政法学研究》2001年第1期，第10—16页。